前陣子知名youtuber呱吉收到「空中英語教室」所發的律師函,表示呱吉的「上班不要看」youtube頻道中的「空中英語傳教士」利用了空中英語教室的商標拍攝含色情內容之影片,企圖攀附空中英語教室的商譽,以增加商標關鍵字搜尋所帶來的曝光度,帶來更高知名度與業配曝光度,藉此分潤,要求呱吉將相關有侵權疑慮的影片下架。然而呱吉認為,這種二次創作應該屬於戲謔仿作(parody),無侵權疑慮。

而到底什麼是戲謔仿作?去年同是經營youtube頻道,也鬧得沸沸揚揚的谷阿莫事件和這次的呱吉有什麼不一樣呢?

 

呱吉跟谷阿莫有什麼不一樣?

先來複習一下,去年的谷阿莫事件是怎麼一回事,谷阿莫以XX分鐘看完XX電影系列影片在youtube頻道竄紅,利用平板而快速的語調搭配多半是負面的評論與電影畫面,說故事給觀眾聽,但由於其取用影片未經權利人同意,遭片商提告侵權。谷阿莫可能侵害著作權人的重製權(著作權法第22條)、改作權(著作權法第28條)、公開傳輸權(著作權法第26條之1)、不當變更禁止權(著作權法第17條)

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註:畫面擷取自谷阿莫youtube頻道

而呱吉的空中英語傳教士節目,節目核心構想係由呱吉在空中拍攝英文單字教學影片,雖影片目的與空中英語教室相同,都是本於提供英語知識的概念,不過著作權法不保護概念而是保護表達,但兩者的表達方式大不相同,空中英語傳教士影片並無侵害空中英語傳教士之著作權,此部影片的議題核心在商標權,這是與谷阿莫與呱吉的兩案的相異處之一。本於傳授英語的核心概念,因而衍生出「空中英語傳教士(F.G. In The Air)」之節目logo,比對上班不要看及空中英語教室兩頻道之logo,其字體與呈現方式確實有些相似,按商標法第68條規定,有侵害空中英語教室商標權的疑慮,加上空中英語教室應符合商標法施行細則第31條有關著名商標之定義,又空中英語傳教士影片中有時會穿插些許黃腔梗,或許有減損空中英語教室商譽之可能,因此,空中英語教室同時也能試主張商標法第70條第1款之擬制商標侵權。

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註:畫面擷取自上班不要看youtube頻道
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註:畫面擷取自空中英語教室youtube頻道

綜合觀察兩案,雖被控侵權者都主張自己的行為是戲謔仿作,不過因分屬不同智慧財產權爭議,谷阿莫案為著作權議題,而呱吉案為商標權議題,因此在檢視是否能該當戲謔仿作的合理使用標準時,須適用不同判斷標準。

戲謔仿作(parody)標準比一比

所謂戲謔仿作(parody),便是將知名的原著加以改作,使大眾在原本已有深刻印象的原著作中,找到二次創作者透過戲謔仿作,所欲傳達與原著有點關聯但又極富新意、幽默風趣的莞爾。不過要使戲謔仿作者完全合法得到原作者的授權幾乎是不可能的事,大多的作者都不能接受自己的作品被消費、諷刺,但為了鼓勵二次創作,增加著作被利用的可能性,世界各國法制幾乎都將戲謔仿作列為合理使用的事由之一,不過還是需要一一檢視各項要件。

著作權的戲謔仿作
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source: https://imgur.com/0yFW2Nd

我國於著作權戲謔仿作方面尚未有相關實務判決得參照,備受矚目的谷阿莫案也仍在偵查程序中,不過依我國智財局(點我看智財局解釋)學說見解,似以著作權法第65條之合理使用事由作為判斷標準,與美國的判斷體系相似。

戲謔仿作欲滿足合理使用,須檢視四項要件:1)利用之目的與性質;(2)著作之性質;(3)利用之質量與所佔比例;(4)利用之結果對著作潛在市場之影響。雖利用係出自營利目的,但若有極高的創作性,就算是已經把原作轉化使用(transformative use)了,增加該當合理使用的可能性,第二項要素在判斷戲謔仿作過程中並非重要因素,利用之質與量、有無市場替代效果也是不可或缺的判斷因素。

不過合理使用只能阻卻著作財產權之侵權,而著作權法第17條 之不當變更禁止權,屬於著作人格權,無法依免責,不過不當變更禁止權侵權必須以侵權者有侵害著作人聲譽之故意為要件,在滿足前者合理使用的狀況下,通常都不具備故意,侵害著作人格權可能性較低。

商標的戲謔仿作標準
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source: https://goo.gl/AQL5sm

我國曾經唯二出現的戲謔仿作案例,分別是嬌蕉包與淚流香奈兒兩例,不過嬌蕉包案都最後以和解作結,唯一可稽的實務見解便是淚流香奈兒的智慧財產法院103年度刑智上易字第63號判決(點我看F-NOTE筆記),根據實務與學說見解,商標之戲謔仿作應檢視五項要件:1)具備詼諧、諷刺或批判之娛樂性,同時傳達兩隊比矛盾訊息;(2)消費者見到戲謔仿作商標會立即聯想到元著名商標;(3)兩商標間有相當距離,使消費者能輕易辨別,不混淆誤認;(4)戲謔仿作之商標經言論自由「嚴格審查」,有犧牲商標權保護自由表達之公共利益的必要;(5)無不當利用著名商標,致減損其識別性或商譽[1]

相比之下,商標之戲謔仿作要通過合理使用的審查,似乎比著作權難,因為商標權的背後更有保護商家辛苦經營商譽所付出血汗的核心概念,所以在商標戲謔仿作上所保障的言論自由需要經過嚴格審查,確定有相當程度的公共利益(有文化上貢獻、社會價值)值得犧牲商標權的保護,才能該當合理使用,這也是最考驗空中英語傳教士的一個要件。

戲謔仿作是二次創作者必須認識的好朋友

戲謔仿作絕對是二創者需要熟稔的知識,以免自身落入侵權深淵,而戲謔仿作在合理使用上的認定,國外多有法規與實務判決得參照分析,反觀我國,雖曾於某次著作權法修正將戲謔仿作明文列入合理使用規範,不過因遭到創作者強烈反彈而作罷;也或許因著作權、商標侵權均有刑責,致使當事人多選擇和解,使實務界無機會做出判決表示,或許這次選擇直球對決的呱吉可以為我們帶來更新、更明確的實務見解。在這樣人人都能創作的時代,戲謔仿作的認定標準如何發展,絕對值得我們每人關注。

 

photo credit:空中英語傳教士youtube畫面截圖

 

[1] 陳昭華,著名商標之戲謔仿作,月旦法學教室第167期,2016年9月,頁32。