老爸當球員兒子當裁判?

論母子公司分別擔任法人董監之效力[1]

 

公司治理之精神

現代公司治理之發展趨勢,一方面強化董事會之權限,另一方面亦加重董事會之責任。然而權限人人愛,不用他人敦促也會一手牢握;責任則非眾人所喜,故必須有人監督才能落實。故董事會決策,課與受託人義務,妥適監督,則為公司治理不可或缺的三要素。而監督機制的落實,有賴監督者的獨立超然,不應允許球員兼裁判之情形發生,故公司法並不允許董事兼任監察人,縱為公司法第27條第2項由法人股東所推派之代表人當選董事之情形,亦不允許推派複數代表人同時當選董事與監察人。

 

百分之百持股之控制從屬公司,可能藉公司法第27條規避公司法之管控

百分之百持股之控制從屬公司架構,其實是同一資本重複使用,表面上兩者各自獨立,實則系出同源。控制公司透過從屬公司,除可間接從事經濟活動外,亦能透過法律形式上之獨立人格,迴避公司法對單一公司組織之監控,如母子公司分別當選他公司之董事、監察人,藉以規避公司法第27條第2項但書即為適例。按公司法第27條第2項之文義,並未禁止法人股東透過轉投資方式,由不同法人股東各自推派代表人分別當選董事監察人,惟兩法人股東之間若存在控制從屬關係時,是否為法之所許,容有疑義。

1.公開發行公司-不得以控制從屬關係規避

按證券交易法第26條之3第2項,政府或法人為公開發行公司之股東時,除經主管機關核准者外,不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人,次按金管會函釋[2],第26條之3第2項所稱代表人,包括政府、法人股東或與其有控制或從屬關係者指派之代表人。上述公司治理之漏洞透過金管會的函釋,得到相當程度之防堵。

2.非公開發行公司-學說實務見解不同

非公開發行公司,並不適用證交法第26條之3第2項,故無上開金管會函釋之適用,此時應如何適用公司法第27條第2項規定,公司法第27條第2項但書是否適用於具控制從屬關係之關係企業?即有疑義:

按公司法為通則之規定,而股份有限公司得由二人以上股東,或政府、法人股東一人所組成,公司法第二條第一項第四款定有明文,且股份有限公司並非一定對外公開發行股票。若將規範一般通則性之公司法第27條第2項之規定,與規範公開發行公司之證券交易法第26條之32項規定作同一解釋,在未公開發行公司之董監事選任指派上,將缺乏彈性,且對公司營運造成窒礙難行,導致股東會決議動輒違反上開規範意旨,致生當選是否有效之爭議,影響交易之安定性甚鉅,而此類公司通常未涉及廣大投資人之權益,即使容許具控制與從屬關係公司同時指派代表人擔任董事及監察人職務,對於市場經濟秩序之侵害程度,明顯較小,故公司法第27條第2項規定實無與證券交易法第二十六條之三第二項規定作同一解釋之必要,經濟部就此疑義曾召開會議,亦認不包括與其具有控制或從屬關係者指挀之代表人。

原提案(編按:指公司法第27條第2項但書之修正案)…最後係按現行條文通過,未以公開發行公司為限。可見無論是否屬公開發行公司,亦不問該公司之規模,均禁止法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人,以期發揮監察人之監督功能,落實公司治理。而於法人股東之代表人及由該法人百分之百轉投資之法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人之情形,該二法人形式上雖獨立存在,但後者完全由前者掌控,其代表人實質上係由投資之法人指派,該二法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人者,與同一法人之數代表人同時當選或擔任之情形無異,應為公司法第二十七條第二項之文義所涵攝。

 

  • 學說評析:

控從關係下之母子公司,在經濟上屬具有密切關聯的企業共同體,從屬公司是控制公司所支配駕馭之對象,為貫徹公司治理,公司法第27條第2項但書之適用上應包括所有具控制從屬關係之公司,若僅限於百分之百轉投資之關係企業,則仍有規範不足之虞。

 

 

母子公司違反公司法第27條第2項但書之效力為何?
  1. 自行擇一擔任董事或監察人-經濟部101年11月5日經商字第10102146330函

按公司法第27條第2項規定:「政府或法人為股東時,亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時,得分別當選,但不得同時當選或擔任董事及監察人。」……倘政府或法人股東之代表人同時當選董事及監察人,有違反公司法第27條第2項但書規定之情事者,由政府或法人股東自行選擇其一方式處理,政府或法人股東選擇擔任董事或監察人後,其缺額應由公司另行補選之。至於公開發行公司,證券交易法另有規定者,從其規定,併為敘明。

 

  1. 監察人當選無效-最高法院104台上35號民事判決

公司法第27條第2項但書雖屬強制規定,但依民法第71條但書,法律行為違反強制規定非一律無效。公司法第27條第2項但書之規範目的,僅在禁止法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人,除去其一,即不致違反該規定,公司法就該同時當選之情形,雖未規定如何定其效力,但證券交易法因考量公司董事或監察人如均由同一家族擔任,董事會執行決策或監察人監督時恐失客觀性,於第26條之3第3項及第4項規定董事間、監察人間、董事及監察人間應超過一定比例或人數,彼此間不得具有一定親屬之關係;若有違反第3項及第4項之情事,依第5項第3款規定「監察人與董事間不符規定者,不符規定之監察人中所得選票代表選舉權較低者,其當選失其效力」。公司法所定不得同時當選或擔任董事及監察人之情形,其立法目的及所生當選席次如何決定之問題,與該證券交易法規定大致相同,自得類推適用該規定,認違反時,監察人之當選失其效力。

 

  1. 學說評析:

若任由不同主管機關及法院對同一問題為不同解釋,適用上恐將造成混亂,應由立法者明文增訂公司法第27條第2項但書適用範圍及效力,才是正本清源之道。

 

 

結論

學者均謂:觀諸世界各國立法例,公司法第27條法人股東能自行當選或派代表當選董監,且又能隨時改派之規範堪稱空前創舉。但筆者擔心讀者誤會而未能察覺學者略帶酸味的弦外之音,故本文擬將公司法第27條直接稱為公司法中的「毒瘤」,而本文主旨所探討之「母子公司分別擔任法人董監之效力」也只是公司法第27條被惡用的其中一種方式,實則僅為冰山一角。為貫徹公司治理,公司法第27條應早日刪除為妥。

 

[1] 評析整理自下列學者文章:何曜琛、吳盈德,法人股東代表人同時當選董事與監察人之效力/最高院104台再18判決,台灣法學雜誌,201604;周振鋒,母子公司代表人得否同時當選被投資公司之董事及監察人,台灣法學雜誌第282期,201510;郭大維,具控制從屬關係之法人分別指派代表人當選公司之董事及監察人,月旦法學教室第173期,201703,頁18-20;廖大穎,選任法人監察人與公司治理,台灣法學雜誌第297期,201606。廖大穎,關係企業擔任法人董監的爭議,月旦裁判時報第37期,201507;潘秀菊,關係企業同時指派代表人擔任被投資公司董事與監察人之效力──評最高法院一○四年度台上字第三五號判決,月旦裁判時報第45期,201603。

[2] 金管會99年2月6日金管證發字第0990005875號函釋:「證券交易法第二十六條之三第二項所稱代表人,包括政府、法人股東或與其有控制或從屬關係者(含財團法人及社團法人等)指派之代表人。」

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