搜索,對於民眾而言是相當程度的權益侵害,於是在刑事訴訟法的立法體制下採取「相對法官保留」,也就是原則上應由法官核發搜索票,檢警再依此作為搜索之依據,以確保人民私權不被過當侵害,不過法制上同時也有例外規定,若是屬於附帶搜索、緊急搜索、同意搜索等類型,在符合某些條件下,檢警人員可以做無票搜索。以「同意搜索」為例,刑事訴訟法第131條之1規定,只要經過被搜索人同意並記載於搜索筆錄中,檢警人員便能無令狀搜索。

不過實務上,常有嫌疑犯在遭警方搜索取得犯罪證據後,才被警方要求在搜索筆錄上簽名,表示先前的搜索係經過其同意所為之,等等!這樣不會有問題嗎?被搜索人若事後在警力壓迫下不得不簽字,雖書面上所載可理解為先前搜索係經被搜索人真摯同意,不過回歸事實面,可以發現這樣似乎怪怪的,如此以來,「同意搜索」會不會變成檢警為了辦案便利而操弄的工具呢?

如何構成同意搜索?

最高法院100年度台上字第1731號刑事判決(點我看判決筆記)裡記載,刑事訴訟法第131條之1之同意搜索,須執行搜索人員出示證件及表明來意,且受搜索人應該具備一般意識、有辨別一般是非之能力,可以理解搜索之意思與效果。若受搜索人係經過自我決定表示真摯之同意,並非出自強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力不當施壓所為,搜索人員便能為合法之同意搜索,而同意是否是出自於自願,應依案件具體狀況綜合判斷,不能單憑多數警察在場或被告受拘禁就否定其自願性。

 

同意搜索的筆錄不得事後補正

同意搜索之筆錄究竟得否事後補正,最高法院已明確表態為否定,以最高法院100年度台上字第7112號刑事判決(點我看判決筆記)為例,判決中說明受搜索人同意執行人員搜索之意思,必須在搜索開始之前或當下記錄於搜索筆錄當中,不得於事後補正,若在事後補正,其搜索程序之合法性便有待質疑。

 

但是,未同意當下記名筆錄之搜索,所得證據未必無證據能力

雖最高法院表態同意搜索不得於事後才記明筆錄,但仔細一檢索最高法院對於違法同意搜索所得證據之證據能力認定結果,絕大部分該等證據仍具備證據能力,不因搜索之違法性而喪失證據能力。

最高法院102年度台上字第2404號刑事判決(點我看判決筆記)最高法院104台上字第2152號刑事判決(點我看判決筆記)皆表示,刑事訴訟法第158條之4規定,違背法定程式取得的證據仍應先衡量人權保障與公共利益,再決定該證據是否具備證據能力,因若一概否定證據能力,將導致許多與事實相符的證據無法被使用,將使被告逍遙法外,不但背離國民感情,也有害審判的公平正義。若審酌上訴人個人基本人權與公共利益保障、社會安全維護,進行法益權衡,若相較之下搜索之瑕疵尚屬輕微,該證據便仍具證據能力。

 

筆者想想

同意搜索不得於事後補正筆錄之初衷,係在於保障被告之基本權益,以免讓檢警以此作為無限上綱侵害被告權益之工具;刑事訴訟法第158條之4的權衡規定初衷,係在保障社會安全與公共利益,以免因程序不合法使一切與事實相符之證據不能使用,導致辦案困難。不過刑事訴訟法第158條之4之權衡規定在司法實務的應用似乎大部分的結果都是「程序違法所得之證據具證據能力」,如此一來,是否這樣的認定結果也會使同意搜索制度的設計目的無法落實,也架空了最高法院認定「同意搜索之筆錄不得事後補正」見解之應用空間?而被告權益與公共利益該如何拿捏也是一門大學問,該如何做才能讓天秤兩端接近平衡狀態?這很值得我們一起想想。

 

photo credit:Garry Knight

 

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