前些陣子有家菸草公司為其產品進行市調,於街頭提供民眾菸品試抽,被主管機關認定此行為已達廣告目的,違反菸害防制法而開罰五百萬元(點我看新聞連結)。這則新聞又提醒了我們菸品廣告所屬的商業性言論一直都是受到較嚴格的限制,廣告內容可能需要事前經主管機關審查後才能播送,近年有許多大法官釋字為商業性言論作出解釋,而本篇著重在商業性言論是否應受事前審查的部分討論,究竟營業自由與公共利益的折衝該如何解決呢?我們看看大法官們怎麼說!

藥品廣告應該受事前審查

所謂的商業性言論,是指為獲得財產而從事之經濟活動,同時具有商業上意見表達性質的言論。而釋字第414號肯認商業性言論應受憲法第11條第15條的保障,不過因商業性言論不涉及公意形成、真理發現、信仰表達,故不能與其他言論自由的保障等量齊觀,而且藥物廣告的商業性言論與國民健康關係重大,為了維護公共利益,應該受到較嚴格的規範限制。

承接上頭商業性言論保障的論述,大法官們認為藥事法第66條規定並未違憲,規定藥商在刊播藥物廣告前需要申請衛生主管機關核准,是為了就藥物的功能、廣告內容、對市場的影響⋯⋯等等做專業客觀的審查,確保藥物廣告的真實性,而背後全是出自維護國民健康、增進公共利益的目的,故對藥物廣告事前審查的手段並未違憲,依然符合憲法保障人民言論自由與營業自由的宗旨。

化妝品廣告不應受事前審查

今年1月6日,大法官們做成釋字第744號解釋,認定化妝品與藥品有別,其廣告不需經事前審查。故事是從DHC為先向主管機關申請核准就在購物中心刊登防曬乳廣告開始的,台北市政府衛生局依化粧品衛生管理條例第24條第2項對DHC處以罰鍰,DHC不服而尋求救濟,最後到了大法官釋憲這關。在釋憲文中,大法官依舊說明化妝品廣告屬於商業性言論,受憲法保障,對化妝品廣告採事前審查屬於對言論自由的重大干預,除非限制手段與限制目的有絕對必要關聯,否則違憲。

系爭條例的立法目的應該是在防免廣告虛偽誇大而使人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害的特別重要公共利益,不過化妝品主要用途是在外用,非供口服或食用,性質上與藥品不同,而廣告之功能在誘引消費者購買化粧品,尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅。且化妝品中較需受管制的含藥化粧品,在現行法規定中須經過主管機關查驗核准、發放許可證後才能製造或輸入,已有相當程度的事前管控;另外對於違反相關製造、輸入規定或廣告不實等行為,已訂有相關罰則,因此就化妝品廣告予以事前審查,該手段與目的並無絕對必要關聯,「事後追懲」應以足夠達成公共利益之保障,系爭條例違憲。

 

釋字第744號以後的化妝品命運

從釋字第744號可察覺大法官們傾向以「事後追懲」的手段制裁內容誇大不實的化妝品廣告,看來是時候要跟因為事前審查而生「妝廣字號」許可號碼說再見了!而從前許多部落客因為自主分享彩妝保養品而撰寫「開箱文」、「使用分享」等文章,被衛生局認定為未事先經審查的化妝品廣告而開罰的問題,或許也因此迎刃而解,對於言論自由的箝制不再如此嚴格。

而這則大法官解釋將事前審查商業性言論違憲的範圍限縮在「化妝品廣告」,也就是說,並非所有的商業性言論事前審查都是違憲的,大法官只是不再把所有商業性言論一併視為較低階的言論,仍然會依據各商業性言論類型的不同,決定是否為事前審查。不過目前開例外之門的,似乎只有化妝品廣告,不知道在這之後是否會敞開更多扇例外之門,又或者演變為原則不審查、例外才事先審查呢?

 

photo credit: Kesara Rathnayake