一、前言

當行為人已著手實行犯罪行為,此時即進入未遂階段,這是刑法第25條第1項的明文規定。不過在具體個案裡,倘若行為人的行為符合刑法第27條中止未遂的要件,亦即行為人雖然已著手實行犯罪行為,但在犯罪行為做好做滿之前,自願放棄續行犯罪行為,此時刑法是否要給予其刑罰優惠?多數學說[1]認為,從刑事政策「需刑罰性」的角度來看,一個自願放棄犯罪行為的行為人,其刑罰的必要性顯然已經減少,甚至消滅因此必須給予其刑罰優惠,這也是為什麼刑法第27條的法律效果是「(必)減輕或免除其刑」之原因。

 

二、成立中止未遂的核心要素-出於「己意」

能否適用刑法第27條的法律效果,關鍵在於是否符合中止未遂的要件,其中最重要的毋寧是「己意中止」。

關於「己意中止」之意義,係要求行為人必須出於自願放棄犯行,只要行為人自願放棄,此時即可獲致刑法第27條的刑罰優惠。因此我們可以說,成立中止未遂即在於行為人主觀上是否出於己意而中止犯行,若答案肯定,即可逕行適用刑法第27條。基此,行為人之未遂行為是否具備「己意中止」之要件,關係到究竟應適用刑法第25條或第27條,多數學說[2]認為,此一要素即是區分中止未遂與障礙未遂的關鍵。

實務上對於「己意中止」的認識,事實上亦與多數學說相似,該要件被當成區分中止未遂與障礙未遂的指標,如以下見解所示:

  • 最高法院101年度台上字第3444號判決(點我看判決全文):「刑法上所謂中止未遂,係指已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,以及結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別,在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準,若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志,自動終止犯罪行為或防止其結果之發生,無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟,祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者,均為中止未遂;反之,倘係由於外界之障礙事實,行為人受此心理壓力而不得不中止者,即非出於自由意志而中止,則屬障礙未遂。」
  • 最高法院105年度台上字第1828號判決(點我看判決全文):「刑法第二十七條之中止未遂犯,係指已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生而言;亦即必須行為人出於自己內心之意思,而主動自發中止其犯罪行為之實行者,始足當之。若係因其他意外之障礙致未能發生犯罪之結果,或因外界之因素影響其心理,始中止其犯罪行為之實行,而非出於行為人主動之意思者,則屬同法第二十五條第一項所規定之狹義未遂犯(或稱障礙未遂犯),而非前述中止未遂犯。」

 

由上述判決可知,關鍵在於行為人是否「因受外界事務之影響」而放棄犯行,若答案肯定,即非出於自由意志而中止,屬障礙未遂;若答案否定,即屬中止未遂[3]。蕭宏宜老師進一步分析,這裡所謂「因受外界事務之影響」,可以從三個面向認定[4]:⑴第三人是否介入;⑵當時是否存在足以令人難以完成犯罪之環境;⑶被害人是否有影響。筆者將這三項指標帶入實務案例後,分析如下:

一、第三人是否介入?

  • 實例:上訴人係於對被害人乙○○為強盜行為時,因證人劉佩祺之突然出現而放棄犯行,顯係受此超過其預期之外界事物突發狀況影響,致其遂行強盜犯行之困難度增加所致,並非出於自由意志而中止,原審因認上訴人應屬障礙未遂,而與中止未遂有間,亦無違背法令可言。最高法院96台上6399判決(點我看判決全文)

二、當時是否存在足以令人難以完成犯罪之環境?若因難以完成犯罪之環境而未完成,則為障礙未遂

  • 實例1:上訴人持刀強盜時,見藥房老闆娘於櫃台後方撥打電話,旋即出言阻止藥房老闆娘報警,且為等待拿取財物而與林憶欣及藥房老闆娘僵持不下,俟林憶欣向其表示並未管理錢財,無錢可給等語後,上訴人始退出藥房逃離現場,而未得逞等情,係原判決依合法職權認定之事實。則上訴人既因懷疑該藥房之老闆娘已以電話報警,且拒不交付財物,始悻然離開現場,顯係由於外界之障礙事實,行為人受此心理壓力而不得不中止,即非出於自由意志而中止,自無成立中止犯之可言。最高法院98台上6805判決(點我看判決全文)
  • 實例2:上訴人見事跡敗露始未續行強制性交之行為而未遂等情,其犯罪之實行顯非基於己意中止,原判決認其所為與刑法中止未遂之規定不符,尚無違法可言。最高法院102台上4195判決(點我看判決全文)

三、被害人是否有影響?

  • 實例1:殺害(或傷害)特定人之殺人(或傷害)罪行,已著手於殺人(或傷害)行為之實行,於未達可生結果之程度時,因發見對象之人有所錯誤而停止者,其停止之行為,經驗上乃可預期之結果,為通常之現象,就主觀之行為人立場論,仍屬意外之障礙,非中止未遂。(最高法院73年度第5次刑事庭會議決議(一))
  • 實例2:上訴人等二人對被害人為強盜行為時,因被害人趁隙逃離,上訴人等二人始放棄犯行,顯見彼等並非出於己意而中止,原審因認上訴人等二人應屬障礙未遂,而與中止未遂有間,依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑,亦無違背法令可言。最高法院97台上1583判決(點我看判決全文)

 

在此要補充的是,學說上對於己意的自願性要求,是否須一併評價行為人的主觀動機?也就是說,如果行為人是出於卑劣的動機而中止犯行,即便是自願的,是否也無法構成刑法第27條中止未遂?

部分學說[5]採肯定見解,認為自願必須包含良善的動機,亦即行為人必須發自倫理上的自我要求,例如憐憫、行動當下的猛然悔悟,始能認定行為人出於自願;但亦有部分學說[6]採否定見解,其認為,由於刑法只要求行為人出於己意,即可享有刑法第27條的刑罰優惠,並沒有認為行為人必須衷心地悔悟,才符合自願之要求,肯定說之見解係不當限制刑法第27條發動的範圍,不甚妥當。

 

參考資料:

[1] 歸納意見,可參考蕭宏宜,未遂與犯罪參與,2015年7月初版,頁59。

[2] 詳細論述,可參考蕭宏宜,未遂與犯罪參與,2015年7月初版,頁63-64。

[3] 近年難得主張中止未遂成功的案例,可參考最高法院98年度台上字第2391號判決:「依原判決事實之認定,被告向李燕珠高舉並揮舞西瓜刀,喝令李燕珠把錢拿出來,李燕珠表示錢放在車上,被告乃喝令李燕珠去拿錢,李燕珠遂朝前方之停車場方向前進,被告緊跟於身旁,二人走約二、三步路後,被告忽因己意中止其強盜之犯意,而持西瓜刀朝右前方十幾步路遠之電線桿方向跑去,對著電線桿揮舞西瓜刀,並對在旁邊觀看之民眾說『看什麼,沒看過搶劫嗎!』後離去,李燕珠見狀,趁機跑至車上而駕車駛離現場等情;於理由內復說明,被告對著電線桿揮舞西瓜刀之處,離李燕珠停車處僅十步路,可以看見李燕珠上車位置,被告若仍欲繼續強取財物,自可返身追去,然被告自行跑往電線桿處揮舞西瓜刀後即行離去現場,未再返回,李燕珠得以離開現場,係因被告先行跑離現場,被告係在無任何障礙事由介入下,出於己意自行中止強盜之犯意及行為,雖被告於對著電線桿揮舞西瓜刀時,對在旁邊觀看之民眾說『看什麼,沒看過搶劫嗎!』等語,惟當時被告係決定不搶後,走到電線桿時,始發現該處有民眾在旁邊觀看,亦據被告陳明,益見被告當時先己意中止強盜犯意後,始發現該處有民眾在旁邊觀看,並非因發現旁邊有人在看,擔心事跡敗露,始不敢搶,並不影響被告中止犯之成立。依上,原判決乃認被告係中止未遂,因而依刑法第二十七條第一項減輕其刑,適用法則並無不當。」

[4] 整理自蕭宏宜,未遂與犯罪參與,2015年7月初版,頁65。

[5] 林東茂,刑法綜覽,2015年8月八版,頁1-231以下;蕭宏宜,未遂與犯罪參與,2015年7月初版,頁65。

[6] 黃惠婷,刑法第27條「準中止犯」,臺灣法學雜誌第101期,2007年12月,頁55。