今天要跟大家談談妨害性自主罪章「強制」與「乘機」性交猥褻罪的區別。這個問題在實務上深具重要性。同樣是規範性交、猥褻行為,然因條文規範的差異,顯現不同的成罪態樣。對此,過往已有判例說明兩者的區別:

一、最高法院71年台上字第1562號判例(點我看筆記)

刑法第二百二十一條第一項強姦罪、第二百二十四條第一項強制猥褻罪,與第二百二十五條第一項乘機姦淫罪、同條第二項乘機猥褻罪,其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成,為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因,為犯人所故意造成者,應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因,非出於犯人所為,且無共犯關係之情形,僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時,犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者,則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處。

該判例見解,呈現出「強制」與「乘機」兩者概念的差異,主要可從以下兩點來看:1、行為人是否使用強制力;2、造成被害人不能抗拒的原因為何?

第1點比較沒問題,只要行為人使用強制力,基本上成立強制性交猥褻罪。第2點比較重要:以被害人不能抗拒的原因是否「出於犯人故意為之」而定。如果是犯人故意造成,基本上還是成立強制性交猥褻罪如果不是犯人故意造成,且無共同正犯之關係,該不能抗拒之原因係由於被害人「本身」所造成,犯人係乘機、乘虛而入為性交猥褻,此時才會論以乘機性交猥褻罪。

以上判例到現在繼續援用。也許讀者會問:在修法之後,實務見解有沒有改變區別標準?答案是沒有。只是把「不能抗拒」改成「違反被害人意願」,實際標準並無差別:

二、最高法院104年度台上字第200號判決要旨(點我看筆記) [1]

刑罰制裁妨害性自主行為,係為保障他人關於性意思形成與決定之自由,自須以妨害他人關於性意思之自由為前提,故刑法妨害性自主罪章,對妨害性自主犯罪之處罰,依被害人性意思自由受妨害程度之不同,異其處罰之輕重。以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者,依個案具體情形,分別依刑法第二百二十一條、第二百二十二條之違反意願性交罪或同法第二百二十四條、第二百二十四條之一之違反意願猥褻罪處罰;利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者,縱未達違反被害人意願程度,亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害,故刑法第二百二十五條仍予處罰。以上二者,以是否已達違反被害人之意願為區分。

此外,雖然現行法已經將舊法「至使不能抗拒」一詞刪除,照理來說這裡所謂「不能抗拒的原因」,應該修正成「違反被害人意願的原因」,不過近期還是有實務照用判例文字,採取同樣的區分標準,併予補充:

三、最高法院105年度台上字第2431號判決要旨(點我看筆記)[2]

刑法第二百二十一條第一項強制性交罪與第二百二十五條第一項乘機性交罪,兩者主要係以犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因,為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者,應成立強制性交罪;如被害人不知或不能抗拒之原因,非出於犯罪行為人所為,僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者,則依乘機性交罪論處。

看完上面的實務見解,我們又能追問以下問題:

1、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪(刑法第222條第1項第3款),與乘機性交罪應如何區別?

2、以藥劑犯強制性交罪(刑法第222條第1項第4款)與乘機性交罪應如何區別?

針對問題1,以下實務見解可供參考:

一、最高法院104年度台上字第538號判決要旨(點我看判決筆記)

刑法第二百二十二條第一項第三款加重強制性交罪與第二百二十五條第一項乘機性交罪,其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人,兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因,為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者,應成立強制性交罪;如被害人不知或不能抗拒之原因,非出於犯罪行為人所為,僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者,則依乘機性交罪論處。

由於刑法第222條第1項第3款規定是從強制性交罪而來,因此本款的被害人必須是「能」表達意願,行為人才有「違反」其意願的問題;而乘機性交罪的被害人則是根本無法表達意願,兩罪適用的情況並不相同。我們來看下面這則判決的最後幾句話,就會更清楚瞭解其差異所在:

二、最高法院104年度台上字第346號判決要旨(點我看判決筆記)

刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪,係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者」,為其要件。亦即被害人除須具有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形外,尚須因上述情形致不能或不知抗拒他人對其為性交行為者,始克當之。若被害人雖有輕度智能障礙,但僅係反應及理解能力較一般人為低,仍瞭解性交行為之意義,而尚無不能或不知抗拒他人對其為性交行為之情形者,即與上述罪名之要件不侔。

此判決指出,本款的被害人「僅係反應及理解能力較一般人為低,仍瞭解性交行為之意義」。若符合此情形,即無法成立乘機性交罪。

而關於問題2,實務還是認為,此二罪的區別在於被害人是否「自行、主動、非受引誘」造成該不能抗拒之狀態,例如自行嗑藥的情形。如果是,則會走乘機性交罪這條路;如果不是,則會走以藥劑犯強制性交罪這條路。

三、最高法院103年度台上字第3066號判決要旨(點我看判決筆記)

……此所稱藥劑,不以傳統上具有催情作用之藥劑為限,兼含迷幻、興奮劑及安眠、鎮靜劑等,祇要足以致人無法或難以自主決定、自由表達性意願,或超越正常表現性慾念者,均已該當。其給與時機,在性行為終了之前,任何時段均可,非謂必須先期備藥,而後投藥,再促成性交,依序進行;又其方式,暗中入藥、明白給藥、誘惑供藥,悉相同評價,僅情節輕重有別,量刑時允宜考慮而已。易言之,其因果關係,乃存在於行為人利用藥劑,結果致被害人性意思自主之能力受有妨害,要與行為人是否事先備藥,而後發生性行為無關;至於獲得對方同意,利用藥劑,以促進或助益性事,無成立本罪之餘地,乃係當然。……再者,上揭諸情,要與行為人利用被害人自行、主動、非受引誘施用藥劑,自陷於不能或不知抗拒田地,而對之性交,應成立刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪情形,仍有不同。

[1] 最高法院101年度台上字第2012號判決與此判決意旨相同。

[2] 最高法院104年度台上字第1970號判決、最高法院102年度台上字第5128號判決與此判決意旨相同。

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作者:周易

最高法院見解,並非一成不變的一灘死水,一直都會隨時間改動,觀察最高法院見解的每一個庭的見解變化,是有趣的工作,因為往往可以見微知著,從判決的變化觀察到社會的變動演進,但這也是一個漫長且持續的工作。
本身為補教界刑法老師,長年觀察刑事最高法院判決的變動,希望透過專欄,和大家分享這些觀察的心得與感動。